17/03/2015 - La banalización del dolo eventual en Brasil

Este artículo retrata el aumento desenfrenado en Brasil de la incidencia del dolo eventual, evidenciada en los homicidios decurrentes de accidentes de tránsito, pudiendo acometer esencialmente el principio constitucional de la legalidad. La banalización del instituto generalmente afecta a las capas sociales más desguarnecidas, siendo la prensa un importante combustible, clamando por la criminalización de todos. Además realiza un breve enfoque dogmático de la delimitación de la culpa consciente y del dolo eventual, finalizando con la sugestión de que agentes estatales deban apreciar con más criterio y cuidado las conductas ejercidas por los infractores. 


Trivialisation of eventual wilful misconduct in Brazil.

 

Abstract: The article portrays the unbridled increase in the incidence of eventual wilful misconduct, particularly in cases of homicide resulting from road accidents. Trivialisation of these occurrences usually affects the poorer section of the population, significantly fuelled by the press, thus crying out for the criminalisation of all. The study still carries out a brief dogmatic approach to conscious delimitation of guilt and eventual wilful misconduct by revealing theories developed by several renowned jurists who strengthened in the country the current line of thought of the majority that became partial to the “theory of consent” which was actually adopted by the Brazilian Penal Code. Trivialisation of the eventual wilful misconduct (illegal) could be considered a breach against the fundamental constitutional clauses. The research also revealed the transaction in the Federal Senate of bill no. 236/12 that addresses substantial alterations in the Penal Code, mainly those that relate to subjective elements of the penal type.

 
I – Aplicación brasileña del dolo eventual: justicia o conveniencia?

 

Nunca se ha hablado tanto en Brasil de dolo eventual como ahora. Indudablemente, el tema “dolo eventual” es uno de los más graves enfrentados por la dogmática penal .

 

Hoy en día, cuando las autoridades (Policía Civil, Ministerio Público y Poder Judiciario) no consiguen comprobar el dolo directo de un infractor, ciertamente suscitan la presencia del dolo eventual, bajo la justificativa de la conocida expresión: “él asumió el riesgo del resultado”.

 

La identificación de cualquiera de los institutos jurídicos debe ser realizada, sobre todo, con justicia, adecuando perfectamente al caso concreto, y no por cuestión de conveniencia o incluso demagógica. Lo ideal es que derive de un análisis pormenorizado, teniendo en cuenta la intención del agente y las circunstancias del crimen.

 

El punto neurálgico del tema no está en delimitar si el comportamiento delictivo se originó del dolo directo o eventual, pues siendo el comportamiento doloso, la imputación será análoga.

 

El problema ocurre cuando la situación apreciada no permite una fácil diferenciación entre el dolo y la culpa. El artículo 18, § único, del Código Penal  brasileño define que los tipos en regla son previstos a título de dolo, salvo en los casos específicos donde la ley prevea la modalidad culposa:

 

“Párrafo único – Salvo en los casos expresados por la ley, nadie puede ser punido por hecho previsto como crimen, excepto cuando lo práctica dolosamente.” (texto destacado).

 

En la sistemática penal, al principio, no habría motivo aparente para justificar cualquier duda en la aplicación de los elementos subjetivos. Sobre el dolo, es sabido que consiste en la intención clara y deliberada del individuo en hacer algo. El dolo supone un conocimiento cierto, efectivo y real, no suponiendo el resultado ni el conocimiento del curso causal. Tal consciencia se refiere a los tipos penales (elementos normativos y descriptivos). En apretada síntesis, se puede decir que la culpa se consubstancia bajo 2 (dos) indispensables supuestos: 1) falta de un deber de cuidado y 2) previsibilidad objetiva del resultado.

 

La discusión del citado problema exsurge y gana importancia en el campo jurídico, a partir del momento en que se pasa a considerar las muchas ramificaciones y o distorsiones que se extraen de los aludidos institutos, en especial de los que son clasificados por la doctrina como siendo cometidos con dolo eventual y culpa consciente.

 

La diferencia entre los elementos es una materia de intenso análisis, no en vano, varias teorías fueron formuladas: tradicionales (“teoría de la representación o de la posibilidad”, “teoría de la probabilidad”, “teoría del consentimiento (aprobación)” y “teorías mixtas” – entre las cuales aquella idealizada por ROXIN) y modernas (“teoría de JAKOBS: riesgo habitual”, “teoría del peligro no asegurado de HERZBERG”, “teoría de la asunción de los elementos constitutivos de lo injusto de SCHROTH” y la “teoría de FRISCH”).

 

En su trabajo, intitulado “El dolo eventual y su tratamiento en derecho penal colombiano”, RAÚL CASTAÑO VALLEJO  alega que la polémica existente en los primeros años del siglo XX, entre las teorías del “dolus indirectos”, las versiones frágiles de la teoría de la voluntad y de la representación, giraba alrededor del establecimiento de los límites conceptuales del dolo, des constituyendo el criterio sobre el cual debía formularse, así como sobre la determinación de que aquel que hoy se configura como dolo eventual la verdad correspondía al esquema de conductas dolosas o, por lo contrario, se trataba de comportamientos imprudentes.

 

La primordial distinción entre los institutos está en el hecho de que actuando con dolo eventual el agente hace una previsión del resultado, aunque no lo desee, no importándole lo que ocurra, mientras que en la culpa consciente él hace una previsión del resultado, importándole que no ocurra, creyendo que podría evitarlo. Por lo tanto, no se puede por medio de una mera presunción de intención atribuir dolo a alguien que definitivamente no desee el resultado, aunque no logró impedirlo, o entonces achacar la culpa a quien no se preocupó (o aceptó) por su ocurrencia.

 

Bajo la concepción de ROGÉRIO GRECO, mientras en el dolo eventual “el agente, aunque no queriendo directamente practicar la infracción penal, no se abstiene de actuar y, con eso, asume el riesgo de producir el resultado que por él ya había sido previsto y aceptado”, en la culpa consciente “el agente, aunque previendo el resultado, acredita sinceramente en su no ocurrencia; el resultado previsto no es querido o incluso asumido por el agente”  (texto destacado).

 

Para DONNA , “el dolo tiene dos caras, en todas sus formas. Es decir, que es conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo. La primera se define, según lo ha dicho Triffterer, como imagen refleja del tipo objetivo, esto es que la conciencia debe captar todos sus elementos y que cuando esa conciencia no pueda hacerlo estaremos frente a problemas del error de tipo. El oscurecimiento de la visión refleja del tipo lleva al campo del error. En cuento a la voluntad, está claro que rige lo afirmado en referencia a la acción. El dolo exige la voluntad de dominabilidad causal, esto es, que el sujeto decida el acto y su acción externa lleve a cabo su decisión, la mantenga y en tercer lugar logre el resultado. Si eso no sucede no habrá dolo en el primer caso, habrá desistimiento en el segundo y tentativa en el tercero. Luego, el elemento volitivo no debe confundirse con el deseo. El deseo es algo pasivo, la voluntad es activa, dinámica y en este punto radican todas las confusiones.” (texto destacado).     

 

Con intelección semejante, CEREZO MIR  también mantiene que el dolo no es apenas consciencia, también voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo penal: “la necesidad de este elemento volitivo se deduce claramente del término “intención” que utiliza, en ocasiones, nuestro Código para designar el dolo (...) No hay que confundir la voluntad con el simple deseo. Éste no es suficiente para integral el elemento volitivo del dolo.”. En sus apuntes, aclara que “la teoría de la representación, según, la cual la esencia del dolo estaría constituida por el conocimiento o previsión de la realización de los elementos objetivos del tipo, sustentada entre otros por FRANK y v. LIST, fue aceptada únicamente en nuestro país, por I. SÁNCHES TEJERINA.”.  (texto destacado nuestro). 

 

MIR  profundiza en el tema, comentando que “cuando el sujeto considere meramente posible que la consecución del fin vaya acompañada de la realización de los elementos objetivos del tipo (de la producción del resultado delictivo) se plantea el problema de la distinción de dolo eventual y la imprudencia consciente o con representación. Para deslindar el dolo eventual y la imprudencia consciente se han formulado diversas teorías. La teoría del consentimiento es la que más amplia acogida ha hallado en la ciencia del Derecho penal española y la que mantiene generalmente el Tribual Supremo. Con arreglo a la misma, se dará el dolo eventual cuando el sujeto consienta o acepta la producción del resultado, mientras que si realiza la acción con la confianza de que el resultado no se produzca, se dará la imprudencia consciente o con representación.” (texto destacado).

 

Señala STRATENWERTH  que se puede intentar definir el dolo eventual por medio de un factor “cognitivo-intelectual”, es decir, a partir del lado cognitivo. Añade que la “teoría de la decisión, o “teoría de la actitud (comportamiento)”, representa el entendimiento dominante actual. El principio defiende que para la caracterización del dolo eventual basta el autor conformarse con la posible realización del tipo. Dispone, además, que “Ella parte de que el dolo presupone más que el conocimiento del peligro de realización del tipo. El autor puede confiar con temeridad, a pesar de tal conocimiento, en que el resultado no se producirá, y, entonces, actuará sólo con imprudencia (consciente)”  (texto destacado).

 

Al citar los posicionamientos de MASSARI y LEONE, BETTIOL  aclaró que aquellos juristas sustentaron que era suficiente que el dolo acompañase la acción humana en su iniciación y en su desarrollo, aunque no llegase hasta la consumación del delito.   

 

BETTIOL  también relata el posicionamiento de FRANK, “que ha estudiado particularmente el problema, el evento deberá considerarse intencional cuando se pueda probar que el agente habría actuado igualmente, aunque lo hubiese previsto como consecuencia cierta de su proprio actuar. En cambio, si puede demostrarse que el agente en tal hipótesis se habría abstenido de actuar, debe considerarse excluido el dolo para admitir en su lugar la culpa con previsión”. 


 
En relación a la delimitación abordada, en el entender de ROXIN , “decisión por la posible lesión de bienes jurídicos es la que diferencia al dolo eventual en su contenido de desvalor de la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición. A partir de ello, según el autor, actúa con dolo eventual el sujeto que representándose la posibilidad del resultado sigue actuando, y se ´resigna´-de buena o mala gana- a la eventual realización de del delito, se ´conforma´ con ella. En cambio, actúa con imprudencia consciente quien advierte la posibilidad del resultado, pero ´no lo toma en serio´ y en consecuencia tampoco se resigna a ella, sino negligentemente confía en su no producción.” (texto destacado).

 

Para reforzar la diferencia, como bien definió ZAFFARONI : “cuando una persona planifica la causalidad para obtener una finalidad, hace una representación de los posibles resultados concomitantes de su conducta. En tal caso, se confía en que evitará o que no sobrevendrán estos resultados, nos deparamos con una hipótesis de culpa con representación (consciente), pero se actúa admitiendo que sobrevengan, el caso será de dolo eventual”.

 

En efecto, toda esta banalización de la aplicación del dolo eventual se observa con extrema frecuencia en los delitos de tránsito, especialmente cuando hay hipótesis de homicidio, cuando el infractor lo practica bajo la influencia de alcohol, o excediendo la velocidad permitida. En estos casos, es casi automática la atribución del dolo eventual al agente.


Para tener una idea, la práctica del crimen de homicidio culposo en la dirección de vehículo automotor, previsto en el artículo 302 del Código Brasileño de Tránsito,  acarrea al infractor una pena de encarcelamiento de 2 (dos) a 4 (cuatro) años, y “suspensión o prohibición de obtener el permiso o la habilitación para dirigir vehículo automotor”. Ya el homicidio doloso (directo o eventual), consubstanciado en el artículo 121, caput, del Código Penal, prevé la pena de reclusión de 6 (seis) a 20 (veinte) años.


No es mediante de una simple invocación de un instituto que se conseguirá suplir la ausencia de un análisis sobre la intención del agente, si no se estaría ensayando una peligrosa responsabilidad penal objetiva. En caso, por ejemplo, del individuo que ingiere bebida alcohólica y práctica un homicidio, excepto los casos de embriaguez pre ordenada, aunque éste así lo haga no se puede decir, prematuramente, que él asumió el riesgo, sin que antes verdaderamente se constate por medio de su intención.


El cuidado con la configuración del dolo eventual es apuntado por STRATENWERTH : “entonces, con frecuencia sólo se podrá intentar inferir el lado subjetivo a partir del acontecer exterior, con ayuda de reglas de experiencia más o menos fiables. A este respecto surge como natural la tentación de argumentar en la forma de un Derecho penal de autor, es decir, juzgar según si uno cree que un autor como ése (de esos antecedentes, de esa conducta en el procedimiento de instrucción etc) “es capaz” de haber actuado dolosamente, o no” (texto destacado).


DONNA  indicó una posible solución para el dolo eventual: “los problemas de prueba sobre este punto deberán ser resueltos de igual manera que los otros elementos de la teoría del delito (...) Si para el juez es imposible penetrar en la mente del autor, la única alternativa es verificar ciertos fenómenos externos demostrativos de sus actitudes psicológicas.” (texto destacado nuestros).


Si actualmente la aplicación del dolo eventual se volvió algo común, el apelo se debe mucho a la actuación de la media. Programas “periodísticos-policiales” predican la legitimación de la pena de muerte y la imposición de sanciones más severas a los criminales. El clamor público, liderado, sobre todo, por la prensa, vociferando por la punición por todo y a todos, no es saludable para el Estado Democrático de Derecho, causando enorme inseguridad jurídica, precipuamente si las apelaciones son livianamente atendidas por los operadores del derecho.


En esta misma disquisición, ROGÉRIO GRECO hizo comentarios:


“El movimiento de la media, exigiendo puniciones más rígidas, hizo que jueces y promotores pasasen a ver el delito de tránsito cometido en esas circunstancias, o sea, cuando hubiese la conjugación de la velocidad excesiva con la embriaguez del conductor atropellador, como de dolo eventual, todo por causa de la frase contenida en la segunda parte del inciso I del art. 18 del Código Penal, que dice ser dolosa la conducta cuando el agente asume el riesgo de producir el resultado.” (texto destacado nuestro)

 

Compartiendo aquel racionamiento, LUIZ FLÁVIO GOMES , en su libro “Populismo penal mediático”, criticó la política de encarcelamiento masivo instigada por la “fascista criminología populista-mediática-vengativa”, fuente inspiradora de la burguesía dominante legislativa, responsable del proceso de criminalización primaria. ZAFFARONI  también no aprobó el fetiche normativo que involucra al sistema penal brasileño.

 

La reforma del Código Penal fue instituida, en 1984, con espeque no pensamiento emocional y pasional (DURKHEIM), acompañando dos preceptos : 1) leyes más severas; y 2) encarcelamiento masivo de las “clases peligrosas”. Las políticas alternativas, defendidas por BECCARIA, – visando substancialmente la aplicación de prisión apenas para los autores de crímenes violentos, – no fueron la finalidad del proyecto.

 

Según BARATTA , la respuesta del derecho penal es represora y simbólica, pues eleva las penas y aumenta la población carcelaria, porque recurre a las “leyes manifiestos” como tentativa de recuperar la legitimidad de la clase política, frente a la opinión pública.

 

En ese mismo sentido, PAVARINI  reseña que “después de dos siglos de investigación, todas las pesquisas dicen que no tenemos pruebas de que la prisión efectivamente sea capaz de rehabilitar. Eso ocurre en todos os lugares del mundo”.

 

Someter a alguien al Tribunal de Jurado, por un crimen que no guardó características dolosas, obviamente representa una hialina violación a preceptos constitucionales, en especial el principio de la legalidad.

 

Actualmente, tramita en el Senado Federal del país el Proyecto de Ley n. 236/12, que dispone acerca de sustanciales alteraciones en el Código Penal nacional, innovando al generar el instituto de la “culpa gravísima” tanto a los crímenes de homicidio como a los de lesión corporal seguida de muerte. Al supra referido artículo 121 (homicidio) sería introducido un nuevo dispositivo, refiriéndose a la “culpa gravísima”, previniendo que “si las circunstancias del hecho demuestran que el crimen no fue doloso, pero que el agente actuó con excepcional temeridad, la pena será de 4 (cuatro) a 8 (ocho) años de prisión” (texto destacado).

 

La “culpa gravísima” permite al Magistrado un medio de aplicar una pena más grave que la de un crimen culposo y menos grave que la de un crimen doloso (dolo eventual).

 

Como lo que se pretende con este proyecto es la exacerbación de las penas para los crímenes practicados conduciendo vehículos, en especial cuando el conductor está bajo efecto del alcohol o otras substancias análogas, queda claro que, hasta ahora, lo que la legislación vigente prevé es la modalidad de homicidio culposo.

 

La figura del homicidio con dolo eventual (tentado o consumado), por el mero hecho del conductor del vehículo estar embriagado o haber sobrepasado la velocidad autorizada, es creación analógica penal por parte de muchos Jueces que, normalmente influenciados por la prensa, acaban por sobreponer la culpa consciente. 

 

Tal vez por tal motivo, el informe del Proyecto de Ley n. 236/12 destaca que la aplicación del dolo eventual a los crímenes de tránsito, de manera discrecional, atiende al llamado “derecho penal de emergencia, casuístico y vengativo”, que nada contribuye para el perfeccionamiento de la ley penal.

 

El reiterado empleo desmedido e indebido del dolo eventual para los crímenes de tránsito comprueba el claro comportamiento autoritario, sensacionalista y retrógrado de nuestras autoridades. Las decisiones parecen tener el propósito de atender a determinados grupos sociales específicos. Tal práctica abusiva trasgrede abruptamente el principio de la reserva legal, infiltrado en el artículo 5º, inciso XXXIX, de nuestra Carta Magna, inspirado en el principio de la legalidad, bajo el clásico aforismo: nullum crimem, nulla poena sine praevia lege.

 

Como bien enseña LUIGI FERRAJOLI, el principio de la legalidad transcurre de una “técnica legislativa específica, dirigida a excluir, aunque arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas no al hecho, sino directamente a las personas, como las normas terribles del pasado que perseguían a brujas, herejes, judíos, etc.” .

 

Así, el Juez que profiere decisiones con el propósito de agradar a la opinión pública incumple las garantías jurídicas, desobedeciendo a los dictámenes constitucionales.

 


II – Conclusión

 

Como reconoció WELZEL , la diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente es uno de los problemas más difíciles y discutidos del Derecho Penal. Por tanto, el encuadramiento típico, a veces, se hace muy difícil, dependiendo subjetivamente de la interpretación de las autoridades competentes.

 

Para la caracterización del dolo eventual, el autor dirige la conducta para el fin colimado, teniendo consciencia del riesgo, aceptando, por consiguiente, el resultado. La esencia del dolo trasciende al conocimiento, actuando el infractor contra el bien jurídicamente tutelado.

 

Lo que se ha observado en Brasil es un aumento exagerado de la aplicación del dolo eventual, en situaciones, por lo menos dudosas, dando la sensación de su banalización. La vulgarización de la aplicación del dolo eventual, en la textualización de delitos, afronta el principio de la legalidad. Además, el empleo indiscriminado del instituto puede repercutir seriamente en el Estado Democrático de Derecho, generando flagrante inseguridad jurídica.

 

Este estudio no tiene la intención de insuflar o ser permisivo con la impunidad. Sin embargo, comportamientos incompatibles con el dolo eventual no pueden ser atribuidos de forma discrecional por los órganos estatales. Muchas veces, los representantes del estado actúan para atender a apelaciones de la media, que influyen enormemente a la sociedad. A veces, es difícil creer que los infractores hayan aceptado el resultado final, o incluso hayan previsto la muerte de las víctimas.

 

De repente, por este motivo, el informe del Proyecto de Ley del Senado n. 236/12 planea la creación de la “culpa gravísima”, posibilitando que el Juez establezca una pena más grave que la de un crimen culposo y menos grave del que la de un crimen doloso (dolo eventual).

 

De cualquier forma, el proyecto parece consistir en una medida paliativa, permitiendo que las autoridades “agraden a griegos y troyanos”, valiéndose de la más nueva “herramienta jurídica”.

 

No son las normas excesivamente severas que nos acercarán a la paz social. las sanciones deben acompañar a los delitos establecidos en su medida exacta, con puniciones siempre insculpidas en los principios de la razonabilidad y de la proporcionalidad.

 

Actuando de esta forma, podremos aproximar la prestación jurisdiccional a un final más acorde con los ideales de justicia que siempre se espera de cualquier órgano estatal.

 

No se puede utilizar la libertad de alguien, para justificar un estado incapaz de efectuar políticas públicas, que prevenga la incidencia delictiva. Al contrario, castigos excesivos agravan la situación, fomentando la injusticia, actuando apenas en las clases menos abastadas social y económicamente.

 


III – Referencias Bibliográficas

 

- BARATTA, Alessandro. Defesa dos direitos humanos e política criminal. In: Discursos sediciosos, Rio de Janeiro, Revan, n. 3, 1997, p. 65; também: CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da Pena, Curitiba, ICPC / Lumen Juris, 2005.
- BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1958.
- DÍAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994.
- DONNA, Edgardo Alberto. Direito Penal. Parte General. Tomo II (Teoria general del delito – I), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014.
- GOMES, Luiz Flávio. O Sistema Prisional e o Impacto Carcerário – Maranhão e Seus Presídios (o Brasil e miniatura), Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, v. 14, n. 84, fev./mar., 2014.
- JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, Madrid, Marcial Pons, 1997.
- MIR, José Cerezo. Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Euros Editores S.R.L. 2008.
- PAVARINI, Massimo. Punir mais só piora e agrava insegurança (entrevista), Folha de São Paulo, São Paulo, 31/08/09. Disponível em: . Acesso em 02/11/14.
- ROCHA, Manoel L. Bezerra. Dolo eventual para os crimes de trânsito é invenção de juiz arbitrário e sensacionalista, Órbita Jurídica, 2014.
- ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, Madrid, Civitas Ediciones, 1997.
- STRATENWERTH, Günter. Direito Penal. Parte general. El hecho punible, Buenos Aires, Hammurabi, 2008. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006.
- WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, Santiago, Editora Juridica de Chile, 2000.
- ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006.
- ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan, 2003.
- Disponível em: . Acesso em: 02/11/14.
- Disponível em: . Acesso em: 07/11/14.
- Disponível em: . Acesso em: 03/11/14.

 

 

Advogado Leonardo Mendonça.

Todos os direitos reservados - Mendonça & Gonçalves

Endereço: Av. Almirante Barroso n.72 - grupo 507 - Rio de Janeiro / RJ - Tel: (21) 2292-9119 / Fax: (21) 2510-1382

Desenvolvido por:
Desenvolvedora do Site