10/02/2015 - Las cuestiones legales y morales relativas al aborto en Brasil

Primeramente, el artículo aborda resumidamente el documental “180 grados – Vida y muerte en las decisiones y opiniones”, producido el año 2011. En la obra, el autor RAY COMFORT hizo un preocupante paralelismo entre el Holocausto y el actual sistema de legalización del aborto, adoptado en los Estados Unidos. Según COMFORTE, tanto la “alienación” del pueblo nazista como la “aceptación” norteamericana de la descriminalización del aborto “permitieron” que diversas vidas humanas fuesen aniquiladas. Siendo judío y pastor evangélico, COMFORT pretendía, por intermedio de sus inflamados discursos morales y religiosos, cambiar la opinión de los entrevistados. Al final del documental, muchas personas confesaron haber cambiado de entendimiento, pasando a poyar la criminalización del aborto. En el transcurso del artículo, fueron relacionados y expuestos los abortos punibles y los legales, consubstanciados en el actual Código Penal de Brasil, reproduciéndose entendimientos y lecciones de renombrados juristas brasileños y extranjeros. En la conclusión del artículo, se sugirió  que la sociedad, por lo menos piense, rediscuta racionalmente el tema, en especial para evitar el aumento de las muertes de gestantes (parte hipo suficiente de la relación), decurrentes de abortos ilegales. Pero, para eso, es necesario que la población exija audiencias con representantes del Poder Legislativo, Judiciario, Ejecutivo, Consejo Federal de Medicina, Orden de los Abogados de Brasil e, incluso con líderes de la Iglesia, para que el asunto sea reconsiderado, teniendo en cuenta los conceptos modernos concebidos en el siglo XXI.

 

Legal and moral issues relative to abortion in Brazil.


Firstly the paper covers briefly the documentary “180 degrees- Life and death in decisions and opinions” produced in 2011. In the work, the author RAY CONFORT has drawn a disturbing parallel between the holocaust and the present system of legalization of abortion adopted by the United States. In COMFORT’s view both, the “alienation” of the nazi sympathizers and the American “acceptance” of the decriminalization of abortion “allowed” many human lives to be eliminated. Being a Jew and an evangelical pastor, COMFORT intended through his passionate moral and religious speeches, to change the opinions of the interviewees. At the end of the documentary many people admitted to having changed their opinions, thus supporting the criminalization of abortion. During the elaboration of the article cases of punishable and legal abortions were listed and presented as configured in the present Brazilian Penal Code, reflecting the interpretation and the lessons of renowned Brazilian and foreign jurists. In the paper’s conclusion, it was suggested that the public should at least think, discuss again the theme rationally, particularly in order to avoid the increase in the number of deaths of pregnant women (the disadvantaged party in this relationship), resulting from illegal abortion. However, to that effect, it is necessary that the population demand hearings with representatives of the Legislative, Judiciary Executive, Federal Medical Council, Order of the Brazilian Bar Association and even with Church leaders so that the subject gets re-examined, taking into account the modern concepts of the XXIst century.


Keywords: Ray Comfort; abortion; holocaust; alienation; legalization.


I – Introducción

 

En los preámbulos, en una breve síntesis, fue analizado el documental “180 grados – Vida y muerte en las decisiones y opiniones” , producido en septiembre de 2011. El autor RAY COMFORT hizo un interesante paralelo entre el Holocausto y el sistema de legalización del aborto, adoptado en los Estados Unidos.

 

Bajo la concepción de RAY COMFORT, la alienación del pueblo alemán, en relación a las atrocidades provocadas por el gobierno nazista, posee características similares a aquella enraizada en los norteamericanos, sobre todo, en lo que respecta a la “aceptación” de las muertes causadas por el aborto.

 

En la obra, RAY COMFORT, que es judío y “pastor evangélico”, entrevistó a diversas personas en los Estados Unidos, preguntándoles sobre la legalización del aborto. Inicialmente, gran parte de los entrevistados se posicionó favorablemente a favor del aborto. Aunque, en el transcurso de la grabación, tras oír las argumentaciones morales y religiosas de RAY COMFORT, muchos entrevistados admitieron haber cambiado de opinión, pasando, así, a apoyar la criminalización del aborto.    

 

Además del incuestionable carácter religioso, se extrae también del documental una fuerte campaña política en defesa de los “congresistas pro-vida”. 


El reportaje divulgó que, 37 (treinta años) años después del caso “ROSE contra WADE”,   53.310.843 (cincuenta y tres millones, trescientos diez mil ochocientos cuarenta y tres) de “seres humanos fueron asesinados en el holocausto de los Estados Unidos, aprobado por los líderes políticos que fueron puestos en el poder por el pueblo americano”.

 

La sentencia “ROSE contra WADE” se considera una de las más relevantes de la Suprema Corte de los Estados Unidos. En el juicio, el Supremo Tribunal reconoció que la legislación de Texas, que criminalizaba el aborto, a no ser cuando realizado para salvaguardar la vida materna, era inconstitucional. Los estados apenas podrían vedar el aborto para proteger la vida del  feto en el tercer trimestre. Proferida en 1973, aquella decisión instituyó que “una mujer embarazada tiene un derecho constitucional específico a la privacidad en cuestiones de procreación y que ese derecho general incluye el derecho al aborto, desde que ésta y su médico opten por hacerlo (...) mantuvo, en términos generales, que los estados no pueden de ninguna forma prohibir el aborto antes del cuarto mes de embarazo, y que también no puede prohibirlo antes del séptimo mes a no ser en los raros casos en que pueda poner en riesgo la salud de la madre...” .   

 

Las manifestaciones contrarias al aborto parecen más acerradas en los Estados Unidos que en cualquier otro lugar del mundo. Parte de la razón parece recaer en la paradoja inherente a la ambivalencia del país ante la religión. Aunque el derecho norteamericano defienda una separación formal entre la Iglesia y el Estado, el país está entre los más religiosos de todo Occidente, siendo una de las naciones más fundamentalistas. Tal religiosidad se mezcla de manera radical a los movimientos feministas progresistas, que desean separar a las mujeres de percepciones religiosas tradicionales, en el ámbito de su responsabilidad y de su sexualidad.  


  
Hay, también, quien defiende que la principal causa de beligerancia del tema esté en el modo de cómo el derecho norteamericano fue generado sobre el aborto. En los Estados Unidos, la legislación no fue establecida después de luchas y acuerdos políticos, sino por decreto del Supremo Tribunal. En los términos de la Constitución, el Pretorio Excelso tiene el poder de declarar inconstitucionales las leyes desposadas por el Congreso o por cualquier estado. En esos términos, las leyes serían invalidadas, si estuviesen incompatibles con las restricciones que la Carta Magna impone al gobierno. En contrapartida, cualquier decisión emanada de la Suprema Corte podría ser revisada mediante emenda constitucional.

 

   
II – El aborto bajo la ótica penal brasileña


Desde los primordios, el derecho, la moral y la religión están entrelazados. Es fácil de explicar, porque el derecho no se aleja del concepto del bien y del mal. Por supuesto, la legislación brasileña fue influenciada por dogmas del cristianismo, en especial por conceptos de la Iglesia Católica Apostólica Romana, que cuenta con el mayor número de adeptos en el país.  


Nuestro Código Penal, vigente desde 1940, no define con claridad el aborto, haciendo uso de la terminología “provocar aborto”, razón por la cual la explicación de la expresión se quedó al cargo de la doctrina y de la jurisprudencia.


ANÍBAL BRUNO  instruye que “Según se admite generalmente, provocar aborto es interrumpir el proceso fisiológico de la gestación, con la consecuente muerte del feto. Se ha admitido muchas veces el aborto, o como la expulsión humana del feto, o como la interrupción del proceso de gestación. Pero ni uno ni otro de esos hechos bastará aisladamente para caracterizarlo”.


Define ROGÉRIO GRECO  que “la vida tiene inicio a partir de la concepción o fecundación, o sea, desde el momento en que el óvulo femenino es fecundado por el espermatozoide masculino. Sin embargo, para fines de protección por intermedio de la ley penal, la vida sólo tendrá relevancia después de la nidación, es decir, a la implantación del óvulo una vez fecundado en el útero materno, lo que ocurre 14 (catorce) días después de la fecundación. Así que, mientras que no haya la nidación no habrá posibilidad de protección a ser realizada por medio de ley penal”.    


El Código Penal, en desacuerdo con la teoría monista, pune, de manera diversa, 2 (dos) personajes que están implicados directamente en el aborto, independientemente de la gestante y el tercero que en ella efectúa las maniobras abortivas.


El bien jurídicamente protegido es la vida humana en desarrollo. Advierte LUIZ REGIS PRADO  que, de un modo general, “en el aborto provocado por un tercero (con o sin el consentimiento de la gestante) se tutelan también – al lado de la vida humana independientemente (del embrión o del feto) – la vida y la incolumidad física y psíquica de la mujer embarazada. Aunque, apenas es posible vislumbrar la libertad o la integridad personal como bienes jurídicos secundariamente protegidos tratándose de aborto consentido o cualificado por el resultado”.  


Pueden ocurrir dos tipos de aborto: el natural (o espontáneo) y el provocado (culposamente y dolosamente). El natural ocurre cuando el proprio organismo de la gestante se encarga de expulsar el producto de la concepción. Ya el provocado sucede de manera dolosa y culposa. No hay previsión legal para la modalidad de provocación culposa del aborto. Luego, si una gestante, de manera culposa, causa la expulsión del feto, su conducta será caracterizada como un indiferente penal.


En el Código Penal, el aborto fue catalogado en la Parte Especial, Titulo I, Capítulo I, “De los Crímenes Contra la Vida”. En el artículo 124 del codex, fue definido el “Aborto provocado por la gestante o con su consentimiento”:


Art. 124 – Provocar aborto en si misma o consentir que otro se lo  provoque:


Pena – detención, de uno a tres años.”.


Se puede percibir que, en la primera parte del artículo 124, fue previsto textualmente el auto aborto. En ese diapasón, la propia gestante practica el aborto, sea o no instigada o auxiliada por otro. En el auto aborto, por ser un delito de mano propia, tenemos tan solo a la gestante como sujeto activo del crimen, siendo el óvulo fecundado, embrión o feto, o sea, el producto de la concepción, protegido en sus varias etapas de desarrollo, como sujeto pasivo. Ya en la segunda parte del mismo dispositivo, es disciplinado el aborto consentido, en que el agente es incriminado por “consentir que un tercero se lo provoque”.


El artículo 125 del Código Penal dispone sobre el crimen de “aborto provocado por un tercero sin el consentimiento de la gestante”:

 

“Art. 125 – Provocar aborto, sin el consentimiento de la gestante:


Pena – Prisión, de tres a diez años.” (texto destacado nuestro).


Es el tipo más grave, y, por eso, la pena impuesta es la más severa. Se entiende que cualquier persona puede ser sujeto activo de esa modalidad de aborto, por lo tanto el tipo penal no exige cualquier cualidad especial. El sujeto pasivo, de forma precipua, es el producto de la concepción y, de manera secundaria, a la propia gestante. Como predica CEZAR ROBERTO BITENCOURT , “en esa especie de aborto, hay doble subjetividad pasiva: el feto y la gestante”.  


El artículo 126 del Código Penal prevé el aborto efectuado por un tercero, con la aquiescencia de la gestante:


“Art. 126 – Provocar aborto con o consentimiento de la gestante: 


Pena – prisión, de uno a cuatro años.” (texto destacado).


Tal cual el artículo 125, cualquier persona puede ser el sujeto activo del tipo penal antes especificado. La mayoría entiende que apenas el fruto de la concepción (óvulo fecundado, embrión o feto) podrá gozar del status de sujeto pasivo, dado que si la gestante permite que se practiquen en ella las maniobras abortivas, las lesiones de naturaleza leve por ventura sufridas no la conducirán a condición de sujeto pasivo, teniendo en cuenta  su consentimiento.  


Para que el hecho se encuadre en el artículo 126, es indispensable que el consentimiento de la gestante sea “válido”, no considerando como tal aquel prestado por gestante no mayor de 14 (catorce) años, alienada o débil mental, o mediante fraude, grave amenaza o violencia, como establece el párrafo único, de aquel mismo dispositivo:


“Párrafo único. Se aplica la pena del artículo anterior, si la gestante no es mayor de catorce años, o es alienada o débil mental, o si el consentimiento es obtenido mediante fraude, grave amenaza o violencia.”.
La menor de 14 (catorce) años, se entiende que, tiene un desarrollo mental incompleto, no pudiendo consentir válidamente. La alienada sufre de enfermedad mental y la débil mental presenta desarrollo mental retardado. 


Las formas quilificadas del aborto fueron redactadas en el artículo 127 del  Código Penal:


 “Art. 127 – Las penas impuestas en los dos artículos anteriores son aumentadas en un tercio, si a consecuencia del  aborto o de los medios empleados para provocarlo, la gestante sufre lesión corporal de naturaleza grave; y son duplicadas, si por cualquiera de esas causas, le provoca la muerte.” (texto destacado).


Los resultados “lesión corporal de naturaleza grave” y “muerte” no son pretendidos (culposos) por el agente. Se trata de hipótesis de crimen preterdoloso, o sea, el dolo del  infractor era el de producir apenas el aborto y, además de la muerte del feto, produce lesión corporal grave en la gestante o le causa la muerte. Consecuentemente, las lesiones corporales graves y la muerte solamente pueden ser punidas, a título de culpa. Si el agente deseaba, con la práctica del aborto, producir en la gestante lesión corporal grave o incluso su muerte, será incriminado por los 2 (dos) crímenes (aborto + lesión corporal grave o aborto + homicidio) en concurso formal impropio, pues actúa con designios autónomos, aplicándose la regla del  cúmulo material de penas.


Respecto a la consumación delictiva, el aborto se efectiviza con la muerte del producto de la concepción, no habiendo la necesidad que el óvulo fecundado, embrión o feto sea expurgado, pudiendo, inclusive, ocurrir su petrificación en el útero de la gestante. La tentativa se admite, dado que el aborto es un delito material, siendo  posible el fraccionamiento del iter criminis. Existe cuando las maniobras abortivas no interrumpen el embarazo o provocan apenas la aceleración del parto, con la sobrevivencia del  neonato.    
El artículo 128 del Código Penal prevé ejemplos de aborto legal, cuando ocurren circunstancias que hacen la práctica lícita. Son causas excluyentes de criminalidad, en las que pese la redacción del dispositivo, parezca indicar causas de ausencia de culpabilidad o punibilidad:


“Art. 128 – No se pune el aborto practicado  por médico: 
Aborto necesario


I – si no hay otro medio de salvar la vida de la gestante;”.


Aborto en caso de embarazo resultante de violación


II – si el embarazo es  consecuencia de una violación y el aborto es precedido  de consentimiento de la gestante o, cuando ésta sea incapaz, de su representante legal.”.


El aborto necesario, dispuesto en el inciso I, del  artículo 128, también definido  intitulado como terapéutico (curativo) o profiláctico (preventivo), según la doctrina, caracteriza caso de estado de necesidad (que no existiría en el caso de peligro futuro). Con el fin de evitar cualquier dificultad, dejó al legislado y consignado  expresamente la posibilidad de que el médico provoque el aborto, si se verifica que es éste el único medio de salvar la vida de la gestante. En este caso, no es necesario que el peligro sea actual, bastando la certeza que el desarrollo del embarazo sea capaz de causar la muerte de la gestante. En un país como Brasil, en el que hay un elevado índice de pobreza, una precaria atención médica dispensada por el estado y deficientes condiciones de salud e higiene evidentes en ciudades del interior de las regiones Norte y Noreste, la justificativa legal no es improcedente.  


Caso en el que el aborto sea ejecuto por una persona no habilitada legalmente (la ley se refiere apenas al médico), también se le puede alegar estado de necesidad, en los términos del  artículo 23, inciso I, del Código Penal, teniendo en cuenta la existencia del peligro actual para la vida de la gestante. En el mismo sentido, los Tribunales vienen decidiendo que la persona que auxilia al médico no responde por crimen de aborto, porque el hecho es criminoso.


En los tiempos medievales, médicos y juristas ya concordaban que el aborto necesario debería quedarse al margen de la represión penal. Aunque, la Iglesia se opusiera a ese entendimiento, defendiendo que el feto debería ser protegido. Según la Iglesia, la muerte del recién nacido, sin el bautismo, lo excluiría del  “reino de Dios”. Otro argumento en el que se fundamentaba la Iglesia era un aforismo de São Paulo: non sunt facienda mala ut eveniant bona.


En la actualidad, con la encíclica Casti connubii, de PIO XI, la propia Iglesia pasó a tolerar lo que se llama “aborto indirecto”. Mucho antes de la reforma, cuando la religión católica era la empleada por el estado y no sufría contrastes, ya el derecho secular no dudaba en admitir la impunidad del aborto terapéutico.


Por el inciso II, del  artículo 128, está autorizado el aborto sentimental, también llamado ético o humanitario, aquél que puede ser cometido  cuando el embarazo es por consecuencia de una violación, tipificado en el artículo 213 del  Código Penal:


“Art. 213.  Coaccionar a alguien, mediante violencia o grave amenaza, a tener conjunción carnal o a practicar o permitir que con este se practique otro acto libidinoso”. 


Vale añadir que, con la edición de la Ley 12.015/09, todos los elementos que integraban la figura típica del abolido artículo 214 del Código Penal (Atentado violento al poder) pasaron a integrar la nueva redacción del supra referido artículo 213, configurando la hipótesis del  principio de la continuidad normativo-típica. Dessarte, hubo una modificación del  nomen juris de la aludida infracción penal, llamándose violación el consentimiento llevado al efecto por el agente, a fin de tener conjunción carnal o, también, a cometer o permitir que con éste se practique otro acto libidinoso.  


Se entiende que, en cuestión, hay, también, estado de necesidad o causa de no exibilidad de otra conducta. Nada justifica que se obligue a la mujer violada a aceptar una maternidad odiosa, que de vida a un ser que le recordará perpetuamente del  horrible episodio de la violencia sufrida. Según BINDING, sería profundamente inicua la “terrible exigencia del  derecho, de que la mujer soporte el fruto de su involuntaria deshonra”.


Para que el médico practique el aborto no hay necesidad, evidentemente, de existencia de sentencia condenatoria contra el autor de la violación, ni incluso de autorización judicial. El profesional debe someterse solamente al Código de Ética Médica, admitiendo como prueba elementos serios sobre la ocurrencia de la violación (registros policiales, declaraciones, atestados etc.). Si el médico es inducido a erro inevitable por parte de la gestante o de tercer sobre la ocurrencia falsa de la violación, no responderá por el crimen de aborto, caracterizando error de tipo permisivo. En los casos de violencia ficta o presunta (art. 217-A del  Código Penal), bastará la prueba de la causa (menoridad, alienación mental etc.):


“Violación de vulnerable


Art. 217-A.  Tener conjunción carnal o practicar otro acto libidinoso con menor de 14 (catorce) años: 
Pena – reclusión, de 8 (ocho) a 15 (quince) años. 


§ 1o  Incurre en la misma pena quien practica las acciones descritas en el párrafo, con alguien que, por enfermedad o deficiencia mental, no tiene el discernimiento necesario para la práctica del  acto, o que, por cualquier otra causa, no puede ofrecer resistencia.”. 


El inciso III, del artículo 234-A, del Código Penal, establece que la pena para los delitos contra la dignidad sexual, sea aumentada una mitad, si la infracción criminal resultar en embarazo:


“Art. 234-A.  En los crímenes previstos en este Título la pena es aumentada: 

 

III – de mitad, si del  crimen resultar embarazo;”.


La citada causa especial de aumento de pena tiene el propósito de impedir, por ejemplo, la práctica de abortos ilegales, en la hipótesis en que la víctima haya sido violada, conllevando a su embarazo.


Se interpreta que no hay excluyente de criminalidad en el llamado aborto eugenésico (o eugénico), el cual es aquel practicado en la presunción de que el futuro hijo heredaría del país enfermedades o anormalidades físicas o mentales, divergiendo de la legislación penal de diversos países. En Brasil, aunque, este tipo de aborto jamás encontró guarida.


El aborto eugenésico no es, en derecho nacional, ni siquiera una causa de escusa absoluta. Es firme, en este punto, la doctrina penal brasileña. MAGALHÃES NORONHA  enseña, a propósito, que el aborto eugenésico no es acogido en nuestra ley: "No admite ésta la cesión de la gestación, en el caso de posible deformidad del niño que está para nacer, y convengamos que la autorización, en este caso, no dejaría de ser peligrosa. Por identidad de razón, debería esta ser extendida a otras hipótesis, como enfermedad infecciosa de la gestante, que pueden producir consecuencias dañosas para el feto. La admisibilidad se haría amplia y por eso mismo peligrosa: acabaría por degenerar, volviendo la excepción regla. Cumple notar igualmente la falibilidad del pronóstico: en éste caso concreto, no habrá fatalidad del efecto pernicioso en el ente en formación: es más una razón para no admitirse su muerte anticipada. Caso contrario, abierta estaría también la puerta para la eutanasia o homicidio compasivo, que es rechazado  por las leyes".


La misma intelección sigue el magisterio de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO : “El aborto sentimental (que se realiza en consecuencia de un crimen), aunque, no se confunde con el aborto eugenésico (conveniencia de evitar la procreación indeseable) o con el aborto por recomendación social (miseria o dificultades económicas del  país), que son siempre criminosos delante de nuestra ley”.


Se asientan a esos entendimientos las palabras de NELSON HUNGRIA : “El Código no incluyó entre los casos de aborto legal el llamado aborto eugenésico, que, según el proyecto danés de 1936, debe ser permitido  'cuando  existe peligro cierto de que el hijo, en razón de predisposición hereditaria, padeciera de enfermedad mental, imbecilidad u otra grave perturbación psíquica, epilepsia o peligrosa e incurable enfermedad corporal (...) caminó acertadamente nuestro legislado en repeler la legitimidad del  aborto eugenésico, que no pasa de una de las muchos descubrimientos de esa pretensiosa charlatanería  a la que se le da el nombre de eugenia. Ésta consiste en un montón de hipótesis y conjeturas, sin ninguna base sólida científica. Ninguna prueba irrefutable puede ésta fornecer en el sentido de la previsión de que un feto será, fatalmente, un producto degenerado.”.


Sobre ese tema “aborto por reducción embrionaria”, FRANCISCO DIRCEU BARROS  disertó que “el aborto en estudio  ocurriría cuando la gestante estuviese embarazada de trillizos, cuatrillizos etc., o sea, de una cantidad de embriones que hiciese el embarazo “inviable”. Con la inviabilidad del embarazo motivado por el número excesivo de embriones, evidentemente, detectada a través de pericia, sería jurídicamente posible el aborto de algunos embriones, por eso el nombre reducción embrionaria, para salvar la gestación de los demás”.


También se pune, incuestionablemente, el aborto social (o económico), ejecutado para impedir que se agrave la situación de penuria o miseria de la gestante, así como el honoris causa, practicado como consecuencia del embarazo extra-matrimonium . Por tanto, no está descrita en la legislación patria cualquier causa de justificación o incluso de exculpación que tenga por finalidad alejar la ilicitud o la culpabilidad de aquella (gestante) que actuó impelida por esa motivación económica.   

 

III – Consideraciones Finales


El motivo es extremamente delicado y complejo, ya que alberga aspectos ético-morales y religiosos. El documental visto  (“180 grados – Vida y muerte en las decisiones y opiniones”) demuestra claramente la ascendencia que la Iglesia aún ejerce sobre la materia. Se percibió que la población de los Estado Unidos está lejos de tener una opinión consolidada y coherente sobre la legalización del aborto, tanto es que la conclusión de la sentencia “ROE contra WADE”, dictada en 1973, también genera muchas controversias.
Pero, una cuestión es indudable: sin tener en consideración razones financieras, los abortos legales realizados en clínicas norteamericanas protegen sobremanera las vidas de las gestantes.


La sociedad brasileña no debe quedarse inerte y permanecer incólume respecto a la discusión de esta materia. Aún más ahora que la Policía Civil de varios estados viene constantemente desbaratando bandas especializadas en abortos, responsables también de las muertes de diversas mujeres. En las clínicas clandestinas, profesionales inescrupulosos lucran alto, por realizar procedimientos quirúrgicos, incluso sin proporcionar a las pacientes las mínimas condiciones médicas y de higiene.  


Sin embargo, no es con supedáneo en una legislación puramente punitiva que el problema será resuelto. Al contrario, castigos excesivos agravan aún más la situación, fomentando la injusticia, afectando apenas a las clases menos abastadas social y económicamente. La historia también ha demostrado que determinadas leyes restrictivas de derechos son ineficaces en los objetivos moralistas, aunque eficaces en la promoción de la destrucción social con la expansión del aborto ilegal.


La reforma del Código Penal fue instituida, en 1984, con espeque en el pensamiento emocional y pasional (DURKHEIM), acompañando dos preceptos : 1) leyes más severas; y 2) encarcelamiento masivo de las “clases peligrosas”. Las políticas alternativas, defendidas por BECCARIA, – objetivando substancialmente la aplicación de prisión apenas para los autores de crímenes violentos, – no fueron finalidad del  proyecto.


LUIZ FLÁVIO GOMES , en su libro “Populismo penal mediático”, criticó la política de encarcelamiento masivo instigada por la “fascista criminología populista-mediática-vengativa”, fuente inspiradora de la burguesía legislativa, responsable por el proceso de criminalización primaria. ZAFFARONI  también reprobó el fetiche normativo que envuelve al sistema penal de Brasil.


Según  BARATTA , la respuesta del derecho penal es represora y simbólica, pues eleva las penas y aumenta la población carcelaria, porque recurre a las “leyes manifiestos” como tentativa de recuperar la legitimidad de la clase política, delante de la opinión pública.

 

En este mismo sentido, PAVARINI  reseña que “tras dos siglos de investigación, todas las pesquisas dicen que no tenemos pruebas de que la prisión efectivamente sea capaz de rehabilitar. Esto ocurre en todos los lugares del  mundo ”.

 

Es sabido que la problemática brasileña del aborto está íntimamente relacionada con la educación y la salud pública. El estado es incapaz de orientar a la población y ofrecer los medios contraceptivos necesarios, tampoco de evitar el aumento de la mortalidad infantil, cuyos índices son uno de los mayores del mundo. El aborto ciertamente no se presenta como método anticonceptivo adecuado. Bajo este aspecto, incumbe a la salud pública diseminar los métodos anticonceptivos existentes, educando a la población sobre los beneficios y riesgos de cada uno de ellos.

 

El trabajo sub examen no tiene el objetivo de defender el aborto, consecuentemente la impunidad de sus responsables, dado que las víctimas pueden ser exterminadas. También no se busca una tolerancia indiscriminada del aborto respecto a método  contraceptivo, hasta porque puede generar daños físicos y mentales irreversibles a las gestantes, pero sin defender que solamente las mujeres tengan el derecho de decidir sobre su propio destino, sin cualquier inferencia externa.


Tal vez debido al avance de la medicina, algunas decisiones judiciales y determinados doctrinadores ya se están posicionando favorablemente a la legalización del aborto eugenésico, mediante prueba científica irrefutable, que conduce al grado de certeza de que el feto no dispone de cualquier condición de sobrevida, o que no tenga la mínima calidad de vida. Tal posicionamiento sugiere que el derecho no se representa apenas por leyes positivas, pero, sobre todo, por buen sentido y equilibrio de bienes.
En contrapartida, ciertamente, esta postura encuentra resistencia en las instituciones religiosas, éticas y sociales, pero no nos podemos olvidar de que la tendencia histórica es en el sentido de rechazar esa oposición. Las religiones en su mayoría se muestran tolerantes o favorables a la legalización del aborto solamente a lo referente a los aspectos terapéuticos y humanitarios, encontrándose divergencia acentuada en el catolicismo, que entiende el acto como el “homicidio de un inocente”.

 

Por otro lado, manifestaciones sociales sobre si la legalización aumentaría la tasa de abortos son también discutibles: primero, porque la experiencia histórica no corrobora la asertiva; segundo, porque la realización de los abortos en condiciones adecuadas reduciría el flagelo social; y tercero, porque la creación paralela de mecanismos de control eliminaría la mayoría de los inconvenientes.


IV – Referencias Bibliográficas

 

- Disponible en: . Aceso en 13/11/14.
- BARATTA, Alessandro. Defesa do s derechos humanos e política criminal. In: Discursos sediciosos, Rio de Janeiro, Revan, n. 3, 1997, p. 65; também: CIRINO DO S SANTOS, Juarez. Teoria da Pena, Curitiba, ICPC / Lumen Juris, 2005.
- BARROS, Francisco Dirceu. Direito Penal, Parte Especial, Rio de Janeiro, Editora Campus, 2007.
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado  de direito penal, São Paulo, Saraiva, 2003.
- BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa, Rio de Janeiro, Editora Rio, 1976.
- DWORKIN, Ronald. Do mínio da Vida. Aborto, Eutanásia e Liberdades Individuais, tradução Jefferson Luiz Camargo, São Paulo, Editora WMF Martins Fontes, 2009.
- FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – Parte especial (arts. 121 a 160 CP), Rio de Janeiro, Forense, 1981.
- GOMES, Luiz Flávio. O Sistema Prisional e o Impacto Carcerário – Maranhão e Seus Presídios (o Brasil e miniatura), Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, v. 14, n. 84, fev./mar., 2014.
- GRECO, Rogério. Código Penal Comentado , Niterói, Editora Impetus, 2010.
- HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, Rio de Janeiro, Forense, 1955.

- MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte Especial – arts. 121 a 234 do  CP, São Paulo, Editora Atlas, 1997.

- NORONHA, E. Magalhães. Direito penal, São Paulo, Saraiva, 1960.

- PAVARINI, Massimo. Punir mais só piora e agrava insegurança (entrevista), Folha de São Paulo, São Paulo, 31/08/09. Disponível em: . Acesso em 02/11/14.

- PRADO , Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, São Paulo, Editora Revista do s Tribunais, 2002.

- SANTOS, Juarez Cirino dos. Aborto, a política do  crime, Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 25, 1978.

- ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan, 2003.

 

 

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